Aposentado especial não tem direito de continuar trabalhando em área de risco, decidiu o Supremo Tribunal Federal (STF), na sexta-feira (5). A decisão vale para todos aposentados especiais

BRASÍLIA/DF - A proibição de o aposentado especial permanecer na área de risco que justificou a concessão da aposentadoria é decorrente de uma Lei de 1998. Porém, a lei foi declarada inconstitucional pelo Tribunal Federal da 4ª Região, com sede em Porto Alegre - RS, em um processo em que uma auxiliar de enfermagem, representada pelo advogado Fernando Gonçalves Dias, teve o direito a aposentadoria especial reconhecido, assim como o direito de permanecer trabalhando na mesma profissão.

O caso da auxiliar de enfermagem chegou ao STF em 2014, por meio de um recurso extraordinário apresentado pelo INSS, contra a decisão do Tribunal de Porto Alegre -RS, e foi escolhido pelos Ministros para servir de exemplo para todo o país.

O INSS defendeu, no recurso, a constitucionalidade da lei de 1998 que proibiu o aposentado especial de permanecer ou retornar a qualquer atividade de risco, sob a alegação de que o aposentado não tem o seu direito de continuar trabalhando cerceado - já que poderá continuar trabalhando – porém, em ambiente sem risco.

Do lado da auxiliar de enfermagem, o advogado Fernando Gonçalves Dias, defendeu que o aposentado especial tem direito de permanecer na área de risco porque a constituição assegura o livre exercício da atividade e igualdade em relação ao aposentado comum que, para aposentar, tenha computado mais de 25 anos de atividade especial - o que é permitido pela legislação - e outros dispositivos da constituição que defendeu terem sido violados pela lei.

Segundo Dias, a Corte contrariou o seu próprio entendimento proferido no julgamento do recurso 954408 (Tema 888) que reconheceu ao servidor público - que atinge o tempo para aposentar especial - o direito de  permanecer na área de risco e receber o abono de permanência, vantagem essa oriunda dos cofres da Previdência dos Regimes aos quais esses servidores estiverem vinculados.

Com a decisão, o advogado alerta que o aposentado especial que continua trabalhando deverá pedir ao seu empregador a sua transferência para área que não exponha a sua saúde a risco de doença. “O empregador, porém, não está obrigado a transferir o aposentado especial, até porque a empresa pode não ter outra área livre de risco, a exemplo de hospitais onde existe a presença do risco biológico. No caso de aposentados especiais de empresas estatais a transferência é proibida pela constituição em razão da regra que exige concurso para a área e o cargo escolhido, conforme decisões do TST”, explica.

Dias chama a atenção para outra consequência: “para o aposentado especial que permanece na área de risco, quando demitido, o empregador não terá a obrigação de pagar a multa do saldo do FGTS, pois esse é o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho (TST)”, alerta.  

Os Ministros, porém, não acataram o pedido do INSS para que o pagamento da aposentadoria especial fosse iniciado somente a partir do afastamento do trabalhador da área de risco, e não da data da solicitação da aposentadoria. Desta forma, aceitaram os argumentos do advogado, que alegou que o trabalhador não poderia afastar da área de risco antes do início do pagamento, principalmente, porque há uma certa demora em analisar os pedidos de aposentadoria. Esse entendimento prevaleceu também para quem tem pedido de aposentadoria através de processo judicial.

O relator do recurso foi o Ministro Dias Toffoli, cujo voto foi acompanhado pelos demais Ministros da Corte, com exceção do Ministro Edson Fachin que divergiu para declarar a inconstitucionalidade da lei de 1998 e permitir o aposentado especial de permanecer na área de risco.

O advogado Fernando Gonçalves Dias disse que irá apresentar recurso para buscar a alteração do julgamento, mas a decisão da Corte já deve ser seguida imediatamente pelos aposentados especiais de todo o país.

Tem direito a aposentadoria especial, tanto o trabalhador da iniciativa privada, quanto o servidor público, desde que comprove ter trabalhado em ambiente com risco à sua saúde e à integridade física (até 13/11/2019, data da aprovação da reforma da previdência). O tempo mínimo exigido varia de 15, 20 a 25 anos.